alm Almanack Almanack 2236-4633 Universidade Federal de São Paulo - UNIFESP Abstract This article is based on a thoughtlessly repeated presumption - the establishment of a liberal constitutional order would imply the extinction of birth privileges. This presumption, however, is not accurate, since some privileges were maintained in Empire of Brazil, despite the Constituição (1824) providing for their abolition. The example of privilege presented in this text is the norm of the Ordenações Filipinas according to which the natural children of nobles did not inherit from their parents. This inheritance law remained in force in the country until 1847, when the Brazilian Parliament enacted the Act of September 2, 1847, which eliminated this distinction between natural children of nobles and commoners. The objective of this work is to understand the legal and political reasons that dictated the pace of abolition of privileges and, consequently, the consolidation of the constitutional order. In this sense, the research focuses on the study of the genesis, interpretation and application of the Act of 1847, through the analysis of legislative debates, doctrinal comments and the case study of the litigation for the inheritance of Visconde do Rio Preto. In the end, it is concluded that, in that context, the conception of constitutional primacy was not consensual; that there was a dispute between natural law and civil law as a normative foundation and that the law limited the means of proof of natural filiation, making it difficult to obtain the right. 1. Introdução Durante todo o período moderno, as sociedades europeias se organizaram de forma marcadamente hierarquizada. Cada “estado” inserido no corpo social possuía seus direitos, compatíveis com sua posição e sua função no organismo social. Essa concepção traduzia a desigualdade entre as pessoas nas sociedades, de modo que indivíduos pertencentes a um mesmo estado eram vinculados por um mesmo estatuto jurídico3 mais ou menos amplo de direitos, que correspondia aos denominados privilégios. Isto significa que, durante o Antigo Regime, os privilégios nada mais eram que direitos específicos de cada estado. Dentre todos os estados, destacava-se a nobreza por estar incumbida dos ofícios militares, judiciais e administrativos na esfera da atuação política da monarquia, evidenciando a posição de destaque no governo da nação.4 Por conta disso, a nobreza contava com um estatuto jurídico que lhe garantia privilégios de ordem fiscal, civil, processual e penal.5 Por conseguinte, esses privilégios decorriam da distinção social, mas simultaneamente a reforçavam e reafirmavam. Diversos pesquisadores têm se dedicado ao estudo dessa nobreza de Antigo Regime tanto em Portugal quanto no Brasil, esmiuçando as complexidades que caracterizavam a trama social daquele período. Maria Beatriz Nizza da Silva, por exemplo, iniciou seu livro Ser nobre na colônia acentuando que “a história da nobreza colonial, mais complexa do que se poderia à primeira vista pensar, e por isso mesmo mais difícil de ser escrita, é a história dos serviços prestados pelos vassalos e mercês concedidas pelos monarcas”.6 Ronald Raminelli demonstrou isso em as Nobrezas do Novo Mundo, no qual estudou os mecanismos de enobrecimento no Brasil colonial e na América espanhola a partir da questão das mestiçagens. Outro autor que se empenhou nesse tema foi António Manuel Hespanha, que demonstrou as nuances jurídicas da configuração da nobreza na sociedade portuguesa. Segundo ele, “‘nobre’ e ‘nobreza’ são termos muito pouco utilizados nas categorias da lei portuguesa na primeira fase da época moderna”, e à categoria comum de plebeu se oporiam diversas “categorias privilegiadas”. Em decorrência dessa situação, os tratados jurídicos criaram a “meta-categoria” da nobreza, que identificava o estatuto jurídico comum às várias categorias privilegiadas.7 Com base nessa meta-categoria, foi elaborada uma grande divisão da nobreza entre “natural” e “civil”. A nobreza natural, ou hereditária/de linhagem, era “huma Dignidade derivada dos pais aos filhos”. Já a nobreza civil, ou política, era “huma qualidade concedida pelo Principe expressa, ou tacitamente, ou adquirida por prescripção em conseqüência de riquezas antigas”.8 Era a nobreza civil, dependente do reconhecimento real, que gozava dos privilégios inerentes aos títulos e às mercês recebidas. A partir de meados do século XVIII, a estabilidade da nobreza portuguesa começou a se fragilizar em razão do alto endividamento das grandes casas e da dependência crescente dos favores régios, por meio de cargos e mercês. Essa interpretação, elaborada por Nuno Gonçalo Monteiro na obra O crepúsculo dos grandes, introduziu uma grande renovação nos estudos sobre a nobreza portuguesa moderna. Se a situação da nobreza em Portugal não era das mais favoráveis, a conjuntura europeia também não era positiva no final do século XVIII. A concepção de ordem e a própria ideia de distinção tão características do Antigo Regime vinham sendo criticadas na esteira do Iluminismo e da Revolução Francesa.9 Com o processo de transição liberal dessas sociedades europeias no começo do século XIX, o próprio lugar da nobreza precisou ser repensado, tanto em termos político-sociais quanto em termos jurídicos. Diversas pesquisas têm sido realizadas para entender essa nova dinâmica. Contudo, a maior parte delas enfatizou aspectos políticos ou sociais da nobreza oitocentista no Brasil,10 e pouco se escreveu sobre a reconfiguração jurídica da nobreza e dos privilégios após a Constituição de 1824. Este artigo tem como objetivo contribuir para a compreensão de um dos aspectos da conformação jurídica da nobreza brasileira no século XIX. * Após a formalização do Império do Brasil em 1824 com a outorga da Constituição Política pelo Imperador D. Pedro I, novos parâmetros normativos foram estabelecidos como garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, dentre os quais a igualdade formal (art. 179, XIII) e a abolição dos privilégios pessoais (art. 179, XVI). Tais direitos, dentre tantos outros igualmente inovadores no pensamento jurídico, respondiam às recentes concepções liberais do direito e da política, as quais pretendiam promover renovações no campo social. Porém esses direitos por si sós não ganhavam eficácia simplesmente por estarem expressamente previstos no texto constitucional. Para resolver isso, a própria Constituição pressupunha e determinava a criação de todo um ordenamento jurídico nacional que concretizasse as normas fundamentais. Esse processo que se estenderia por décadas, dada a sua complexidade jurídica e política, foi iniciado antes mesmo que a Constituição ganhasse corpo, pois um ano antes o Imperador resolveu parte da questão ao assinar a Lei de 20 de outubro de 1823, que declarou em vigor a legislação portuguesa que regia o Brasil até a data da partida de D. João VI. Grande parte dessa legislação já estava compilada na forma das Ordenações Filipinas, cuja origem remonta ao século XVI. Esse ato de Pedro I unia num mesmo ordenamento jurídico a antiga Ordenação portuguesa, tributária de concepções jurídicas pré-modernas, a um texto constitucional ainda por se fazer, mas que inevitavelmente traria em seu espírito novas influências jurídicas. Durante todo o período imperial, esses dois grandes conjuntos normativos conviveriam, sendo que as Ordenações sobreviveriam à própria Constituição do Império, pois somente foram definitivamente revogadas na República em 1916, quando surgiu o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Nessa relação entre os dois textos - Ordenações e Constituição -, certamente haveria incompatibilidades percebidas e arguidas no seu devido tempo. Uma dessas é o objeto deste artigo: se por um lado a Constituição vedava os privilégios pessoais, por outro as Ordenações previam um privilégio de natureza civil, relativo ao direito de sucessão dos filhos naturais.11 Quando estudado o arranjo legal de títulos, honras, ordens militares, distinções e mercês pecuniárias no Brasil imperial, constata-se que alguns privilégios pessoais acabaram remanescendo, principalmente “no ramo do direito privado, que continuou fortemente dependente das Ordenações de Portugal”.12 O mais significativo privilégio que perdurou oficialmente até 1847 foi a exclusão dos filhos naturais dos nobres da participação na herança paterna, previsto no livro 4º, título XCII das Ordenações. A partir dessa identificação, o pressuposto de que os privilégios pessoais estariam automaticamente abolidos com a vigência de uma ordem constitucional liberal não se sustenta mais, dada a manutenção de alguns privilégios. O exemplo acima evidencia que as mudanças foram graduais, e não imediatas. As alterações normativas com relação ao direito colonial foram processadas num ritmo diferente em cada disciplina jurídica. No caso específico do privilégio estudado, que perdurou por mais de duas décadas após a Constituição, entender a discussão jurídica e política que ensejou a revisão dele é indispensável para a compreensão da própria formação da nova ordem constitucional em tensão com a tradição legal anterior. Para demonstrar e explicar esse movimento, este artigo reconstituirá o debate legislativo que antecedeu a aprovação da Lei de 2 de setembro de 1847, a qual estendeu os mesmos direitos hereditários dos filhos naturais dos plebeus aos filhos naturais dos nobres. Em seguida, os principais comentários doutrinários sobre essa lei serão apresentados para que seja possível compreender como os juristas interpretaram a nova legislação. Por fim, será apresentado um estudo de caso que colocou à prova o privilégio, a fim de exemplificar como os argumentos relativos a ele foram mobilizados judicialmente e, principalmente, como o Poder Judiciário interpretou e aplicou a lei. O estudo de casa trata do litígio em torno da vultosa herança do Visconde do Rio Preto, cobiçada de um lado pelos filhos legítimos e do outro por um filho natural. Assim, o exame dos âmbitos legislativo, doutrinário e judicial permitirá compreender com mais segurança a constatação inicial de que a abolição dos privilégios foi realizada de maneira gradual e não imediata, e principalmente porque ela foi operada nesse ritmo. Com base nesse estudo, será possível formular algumas conclusões de ordem jurídica, política e social que explicam o processo em questão. Finalmente, o artigo apontará os desdobramentos da lei de 1847, refletindo se ela surtiu o efeito esperado de abolir o privilégio visado e com isso garantir a igualdade de todos os cidadãos perante a lei. 2. Os debates parlamentares sobre a sucessão dos filhos naturais O projeto que deu origem à Lei de 2 de setembro de 1847 foi apresentado na Câmara dos Deputados sob a forma de uma resolução na sessão do dia 11 de julho de 1846, com a seguinte redação: “A assembléa geral legislativa resolve: Artigo unico. Fica derrogada a ord. do liv. 4º, tit. 92, na parte em estabelece distincção entre filhos naturaes de nobres e de peões, em relação ao direito hereditário”.13 Tal resolução, portanto, em artigo único, propunha revogar um trecho das Ordenações que disciplinava a sucessão dos filhos naturais de nobres e plebeus. As Ordenações Filipinas, em seu livro 4º, título XCII, tratavam sobre como o filho do peão sucedia ao seu pai. Depois de definir o que são os filhos naturais, o texto determinava que “e se o pae fôr peão, succeder-lhe-hão, e virão á sua herança igualmente com os filhos legítimos, se os o pai os tiver”.14 Portanto, segundo a norma acima, filhos legítimos e naturais de pais plebeus herdariam igualmente. Porém, as Ordenações determinavam outra regra caso o pai fosse nobre: E se ao tempo, que os taes filhos nascerem, o pai, for Cavalleiro, ou Scudeiro, ou de outra semelhante condição, que costume andar a cavallo, não sendo o que assicostuma andar a cavallo, Official mechanico, nem havido e tratado por peão, não herdarão os taes filhos sua herança, nem entrarão á partilha com os filhos legítimos nem com outros legitimos ascendentes.15 Isso significa que as Ordenações excluíam os filhos naturais dos nobres da herança paterna. A única exceção que elas abriam era “salvo se ao tempo, em que nascerem, forem seus pais peães como dito he”.16 O critério diferenciador do nobre para o peão era o costume de andar a cavalo, sinal distintivo de nobreza, pois a própria palavra peão significa homem a pé. Essa norma presente nas Ordenações previa um tratamento sucessório diferenciado entre filhos naturais de nobres e plebeus de acordo com a condição de nascimento, o que era considerado um tipo de privilégio pessoal. Segundo a Constituição do Império, tal tipo de privilégio não poderia mais existir, pois somente seriam permitidos os privilégios ligados aos cargos públicos, por utilidade pública (art. 179, XVI). Esse privilégio não se enquadrava nas exigências constitucionais, o que levou alguns deputados a proporem sua revogação. Quais eram os argumentos dos proponentes da resolução legislativa? Um dos signatários da proposta, o deputado Luís Alves Leite de Oliveira Bello, defendeu que o direito de sucessão era regido pelo direito civil, o qual não fazia distinção entre filhos naturais e filhos legítimos, razão por que defendia a alteração das Ordenações.17 Além disso, segundo ele, a norma estabelecida pelas Ordenações criou […] uma excepção em favor dos filhos legítimos dos nobres, pela exclusão dos filhos naturaes de seus pais; e esta excepção filha do systema de artificiaes diferenças e hierarchias sociaes do tempo da ordenação constituía uma das prerogativas da nobreza, e foi sempre e ainda hoje é considerada como um privilégio que eu tenho por opposto ao systema que nos rege.18 Oliveira Bello ainda argumentou que o objetivo do projeto era “uniformisar as decisões dos nossos tribunaes”, efetivando a norma do artigo 179, parágrafo 16, e revogando o título 92 do livro 4º das Ordenações.19 Se era necessário uniformizar a jurisprudência, isso revela que os juízes estavam decidindo ora conforme a Constituição ora conforme as Ordenações, e isso estaria causando uma insegurança jurídica que precisava ser resolvida definitivamente. Depois de Oliveira Bello, o deputado Rodrigues dos Santos fez sua defesa do projeto de lei, fundamentando o argumento de que as Ordenações traziam um privilégio para os filhos legítimos dos nobres. Segundo ele, essa legislação pretendia “concentrar a propriedade em algumas classes, para dar a estas classes a preponderancia que é necessaria para a sustentação desse mesmo regimen”. Esse seria o espírito da lei no Antigo Regime e teria a sua razão de ser naquela época, mas esse fundamento persistia naquele século?20 A resposta do parlamentar era negativa. O também deputado João da Silva Carrão tomou a palavra para pronunciar um discurso favorável ao projeto. Segundo ele, independentemente de as Ordenações terem estabelecido um privilégio ou uma pena para os nobres, esse tratamento não se coadunava mais com a Constituição. Por isso, era necessário alterar a legislação para garantir a igualdade perante a lei.21 Por fim, o deputado Moura Magalhães se mostrou favorável ao projeto, pois “entendo que se faz um bello presente ao paiz, revogando-a, fazendo desapparecer esta distincção entre os chamados cavalleiros e peões”. No entanto, ele ponderou que as Ordenações estavam sendo aplicadas pelos magistrados pela ausência de definição legal de cavalheiro e pela dificuldade de se provar a nobreza. Com isso, criou-se uma grande margem de interpretação para os juízes decidirem, a qual precisava ser revista. Então ele era da opinião de que “não ha meio termo; ou sejão todos os filhos naturaes excluidos da herança, ou todos entram para Ella, ou succedão unicamente em uma quota de herança, como é justo”.22 Em suma, os signatários do projeto de lei defendiam que: (1) a Constituição consagrava a igualdade entre todos os cidadãos, enquanto as Ordenações mantinham um privilégio; (2) a exceção (privilégio ou pena) não tinha mais razão para continuar existindo; (3) alguns tribunais vinham aplicando as Ordenações, e não a Constituição, causando desentendimentos; e (4) ainda que a norma legislada fosse mais restritiva para os filhos naturais, ela deveria ser a mesma para nobres e plebeus. Por isso, eles advogavam a necessidade de uma lei que fizesse valer, de fato, o texto constitucional. Por outro lado, os opositores também tinham suas razões. O deputado Souza França criticava o projeto por defender exatamente o contrário do que era proposto. Ele pensava que os filhos naturais dos plebeus não deviam herdar de seus pais, assim como os filhos naturais dos nobres já não herdavam;23 enquanto a resolução propunha que todos os filhos naturais herdassem. Ademais, ele questionava qual era a classe privilegiada nesse caso: Alguns jurisconsultos assentão que a classe privilegiada é a dos nobres, e eu entendo que não ha tal privilegio de nobreza. O legislador sem duvida estabeleceu este direito como um privilégio dado a nobreza, mas é porque sustentava a opinião de alguns jurisconsultos que entendião ser a successão das famílias de direito natural. Ora, eu que nego, assim como negão outros, que seja de direito natural a successão das famílias, estou em desaccordo com essa opinião, e concluo dos meus princípios, que o que vem a ser privilegio no caso é a successão dos filhos naturaes dos plebeos na herança de seus pais.24 Segundo Souza França, o legislador das Ordenações criou a norma para privilegiar a nobreza, fundamentado no direito natural. Subentende-se, assim, que a regra do direito natural era que todos os filhos (legítimos e ilegítimos) pudessem herdar, e a exceção, por outro lado, era não participar da sucessão. Porém, ele sustentava que o direito sucessório não estava fundamentado no direito natural, mas no direito civil, e de acordo com esse, era preciso distinguir os filhos legítimos dos ilegítimos. Portanto, na medida em que as Ordenações permitiam que os filhos naturais herdassem, elas estavam privilegiando o povo, motivo pela qual era necessário alterá-las. Esse deputado advogava contra os privilégios e defendia a igualdade jurídica nos termos da Constituição, mas colocava a discussão nos termos da fundamentação jurídica, a qual poderia variar conforme o entendimento individual sobre qual matriz jurídica prevalecia: direito natural ou direito civil.25 O fato de Souza França ter inserido esse argumento demonstra a complexidade da questão e as tensões patentes entre uma tradição jurídica multissecular e uma nova ordem em formação. Se o objetivo da discussão e dos projetos legislativos era o fim da desigualdade de direitos por meio da abolição de privilégios, torna-se compreensível a perspectiva de Souza França ao questionar quem eram os verdadeiros privilegiados. E se, a princípio, a resposta era simples ao apontar a nobreza, percebe-se com a argumentação do deputado que a questão era bem mais intrincada. Se a perspectiva desse deputado for desenvolvida, poder-se-ia perguntar se a manutenção das desigualdades de direitos entre filhos naturais e legítimos não seria uma outra modalidade de privilégio. Porém, parece que os deputados só viam os privilégios como de classe. Ademais, frente à divisão bem maior que vigorava na sociedade brasileira entre sujeitos livres e escravos, essa diferença era realmente menor. De todo modo, havia uma grande contradição no discurso de todos os que defendiam o fim dos privilégios. Outro parlamentar que opinou sobre a matéria foi Bernardo José da Gama, Visconde de Goiana, que defendeu as Ordenações por considerá-las imparciais (“não poupou os nobres da pena que julgou a proposito”), políticas (“o seu fim é proteger os casamentos”) e morais (“castigar os celibatarios viciosos com a perda de sua producção”).26 Para o deputado, a aprovação do projeto seria o mesmo que sancionar a imoralidade dos homens que tivessem filhos naturais. Ao punir os nobres que incorressem nisso, as Ordenações estariam sendo justas por fazerem com que a classe superior desse o exemplo para a classe inferior. O raciocínio do Visconde de Goiana revela adesão à lógica das Ordenações, na medida em que concordava com diferenças legais entre classes sociais (exceções), que atenderiam a uma “política moral” pensada pela lei. Nesse sentido, a legislação era “filosófica” por penalizar os nobres que eram imitados pelos plebeus, visando coibir uma prática indesejada pela lei. Assim, percebe-se que essa legislação era elaborada tendo em vista o efeito sobre as classes, e não sobre os indivíduos. Isso era contrário ao pensamento liberal que estava subjacente ao projeto de lei apresentado. Por essa razão, além de contraditar o projeto, Goiana ainda defendeu que a necessidade não era alterar as Ordenações, mas “marcar as raias ou limites até onde chega a condição plebéa, e donde por diante começa a existir a condição nobre”.27 Na verdade, o Visconde queria reforçar a ordem social estratificada, bem como a legislação pautada na relação entre esses estratos sociais. Havia, portanto, profundas divergências quanto à maneira como a legislação deveria ser concebida dentro do corpo legislativo, primeiramente porque existiam diversos projetos de sociedade. Logo em seguida, o deputado Veiga tomou a palavra para também apontar incongruências do processo legislativo, que impossibilitariam a aprovação da medida.28 Ponderou o parlamentar que: Mas suppondo mesmo que é um privilegio, eu me persuado que não se póde julgar derogado por esse artigo da constituição; porque se é privilegio, é o que se chama privilegio incorporado em direito, e privilégios assim não podem ficar derogados pela simples phrase da constituição, pois que todos sabem que é preciso uma lei especial, particular para derogar semelhantes privilegios, o que não succede a privilegios que se chamão avulsos, que são concedidos em diplomas particulares.29 Antes de adentrar na questão de mérito, o deputado Veiga analisou a legalidade da resolução. Segundo ele, se o direito previsto na legislação era um privilégio, ele não poderia ser alterado pela Constituição. Para realizar esse intento, seria necessária uma “lei especial”, pois a exceção em questão não era um “privilégio avulso”, e sim um “privilégio incorporado em direito”, que seria uma espécie de direito adquirido e, portanto, não passível de revisão. A fala do deputado Veiga explicita um argumento embasado numa corrente teórica que não admitia a primazia da Constituição sobre as demais leis. Segundo esse pensamento, a Constituição seria tão somente uma “lei fundamental”, mas não o fundamento de validade das outras normas jurídicas.30 Por isso, para alguns deputados afinados com as concepções jurídicas modernas, dentre eles Veiga, não era concebível que o texto constitucional se sobrepusesse às outras leis. Esse é um claro exemplo da tensão entre a tradição legal luso-brasileira e a ordem constitucional em formação. Já quanto à classificação dos privilégios incorporados em direito e avulsos, o critério diferenciador, segundo depreendido, era a fonte normativa da qual eles emanavam. O privilégio incorporado em direito possuía um caráter mais geral pois estava previsto em lei, enquanto o privilégio avulso possuía um caráter especial, concedido em diplomas particulares para sujeitos específicos. Então, o primeiro somente poderia ser revogado mediante lei, ao passo que o segundo era passível de revogação tácita pela própria Constituição. Essa relação entre o privilégio e a norma legal foi bem explicada pelo historiador António Manuel Hespanha: Finalmente, a norma geral estava ainda fortemente desvalorizada perante o privilégio - que a doutrina, na base de uma etimologia fantástica ([quasi] priv [ata] lex), definia como “uma quase lei de natureza particular”. Na verdade, os privilégios, decorrentes da faculdade imperial e real de dispensar a lei, constituíam direitos adquiridos (iura quaesita) ou enraizados (iura radicata) que não podiam ser revogados por lei geral, pelo menos sem uma expressa referência e com a invocação do poder extraordinário (potestas extraordinaria ou absoluta) do rei.31 Por fim ainda falou o deputado França Leite, que reclamou da falta de clareza do projeto de lei. Afinal de contas, com a derrogação das Ordenações nesse ponto, os filhos naturais dos nobres passariam a deter os mesmos direitos que já eram concedidos aos filhos dos plebeus, ou estes últimos perderiam os direitos que as Ordenações lhes concediam?32 Além disso, França Leite acreditava que os filhos naturais dos nobres não poderiam suceder aos seus pais pois a sucessão não era apenas uma questão financeira, mas social, já que isso implicava na posição que o herdeiro ocuparia na sociedade. Na visão dele, apenas os filhos legítimos, gerados na constância do casamento, estariam bem habilitados para suceder.33 Por isso, ele não concordava com a extensão dos direitos sucessórios aos filhos naturais dos nobres. Assim como o Visconde de Goiana, França Leite acreditava que a sociedade brasileira podia estar dividida entre nobres e plebeus, o que justificaria a existência de privilégios. Contudo, isso não violaria a previsão constitucional de que todos os cidadãos deveriam ser iguais perante a lei? De todo modo, deve-se ponderar que a nobreza não existia mais como estamento, somente como um conjunto de nobres sem direitos específicos por essa condição.34 Em suma, os contraditores do projeto de lei defendiam que: (1) os filhos ilegítimos, tanto de plebeus quanto de nobres, não deveriam herdar; (2) as Ordenações não deveriam ser alteradas, pois eram imparciais e moralizadoras; e (3) um privilégio incorporado em direito não poderia ser revogado pela Constituição, mas apenas por uma lei especial. Principalmente por esses motivos, eles eram contrários ao projeto de lei. Após os debates, a matéria foi posta em votação. Em 5 de julho de 1847, a resolução com a redação proposta pelo deputado Rodrigues dos Santos foi aprovada juntamente com as emendas do deputado Souza França, as quais se tornaram os artigos 2º e 3º da nova lei. Em seguida, o projeto seguiu para apreciação do Senado do Império, onde também foi brevemente debatido e aprovado. * Antes de finalizar esta seção, considero necessário retornar ao início das discussões na Câmara dos Deputados para rastrear alguns argumentos que não foram explicitados nas discussões acima apresentadas. Na verdade, a gênese do projeto de lei analisado não se iniciou com a resolução apresentada no início de julho de 1846. Os parlamentares já vinham discutindo um projeto de lei de 1839 que versava sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos, dentre os quais os naturais. O deputado Manuel José de Souza França fez uma correlação entre o projeto que se discutia e o tratamento sucessório dado até então aos filhos naturais. Para ele, a legislação portuguesa possuía o “espirito do dominio feudal” e consagrava o “principio da desigualdade de direitos”, enquanto a Constituição em vigor era “liberal” e não admitia esses “direitos differentes”.35 Apesar da posição crítica às Ordenações e, portanto, favorável à previsão constitucional, Souza França não defendia a igualdade entre filhos legítimos e ilegítimos. Na prática, isso significa que ele defendia que os filhos naturais dos plebeus não mais herdassem de seus pais. Portanto, ele se colocava contrário aos deputados que desejavam estender esse direito aos filhos naturais dos nobres. Mas qual era o seu argumento? Os filhos illegitimos não têm nem podem ter por direito natural outra pretensão ao matrimonio de seus pais senão quota alimentaria que já as nossas ordenações lhes mandão dar. A razão é clara: o matrimonio, que é um sacramento, segundo a religião, é ao mesmo tempo também um contracto civil pelo qual se constituem legitimamente as famílias de que se compõe a sociedade, e são só os filhos que descendem desses matrimonios legaes os que entrão e devem entrar no pacto de famílias para as successões que lhe respeitão.36 Assim, segundo Souza França, as Ordenações previam uma “anomalia” do direito sucessório, que precisava ser corrigida por meio da exclusão dos filhos ilegítimos dos peões da herança paterna. Ao incentivar o matrimônio subsequente dos pais como condição para a legitimação dos filhos, o projeto minimizaria essa questão apontada pelo deputado. Outra dificuldade na lei, conforme prevista nas Ordenações, era definir “o que é realmente esta nobreza de cavallaria?”.37 A posição de Souza França expressa uma visão de mundo. Considerando que “as familias que provém dos casamentos legitimos são a base da sociedade das nações civilisadas” e que, do ponto de vista jurídico, o casamento é um “contracto”, o filho tido fora do casamento é um “filho da natureza, não é todavia um filho da lei (apoiados), e a lei não deve proteger os effeitos de um contracto illicito entre homem e mulher, que a mesma lei reprova”. Por isso, ele argumentava que “o filho natural não deve ter direito de succeder em regra a seus pais”.38 Outro deputado que se pronunciou foi Gabriel Francisco Junqueira, para quem os privilégios não eram mais compatíveis com aquele momento histórico nem com a Constituição imperial. Segundo ele: […] quando o nobre deputado que acabou de fallar disse que as ordenações forão feitas no tempo do feudalismo, e que ahi só se tratava de dar privilegio aos nobres, eu em um aparte disse que a constituição tinha acabado com todos os privilegios que não erão necessarios por utilidade publica. Com effeito eu entendo que quem julgar que o filho natural do nobre é equiparado ao filho natural do plebeu, do peão, não julga contrário á lei, mas conforme á ella, porque a lei das leis é a constituição do império. […] O direito natural o que ordena é que o pai alimente o filho, e isto é o que está escripto na nossa legislação; mas a sociedade não quer que a prole illegitima goze do mesmo esplendor, do mesmo direito que a prole legitima. Ora, ha necessidade de inverter-se esta ordem de cousas?39 Assim como Souza França, Junqueira não era favorável à manutenção dos privilégios, contudo também não era favorável a filhos ilegítimos gozarem dos mesmos direitos sucessórios dos filhos legítimos. Basicamente, ele apunha o mesmo argumento de Souza França acerca da oposição entre direito natural e direito civil. Assim, os filhos ilegítimos teriam direito apenas aos alimentos, devidos naturalmente pelo genitor, mas não à herança paterna, vedada pela “sociedade”. Além dessa posição, Junqueira apresentou um argumento para refutar a necessidade de uma lei que derrogasse as Ordenações. De acordo com ele, como a Constituição é “a lei das leis”, indiretamente ela já “tinha acabado com todos os privilegios que não erão necessarios por utilidade publica”. Essa ideia de que a constituição é a lei das leis se tornou o fundamento do princípio de supremacia constitucional, um dos pilares da atual teoria da constituição. Contudo, naquela época, ele ainda não era um consenso jurídico, já que havia defensores da ideia de que a constituição era apenas uma lei como as demais. Por fim, o deputado Silva defendeu a igualdade entre os filhos naturais de nobres e plebeus, pois a Constituição consagrou “a doutrina de igualdade de direitos e extincção de privilegios que não sejão ligados ou inherentes aos cargos publicos”.40 Segundo ele, como a doutrina constituicional prevalecia, “e sendo posterior a ordenação”, a igualdade de direitos precisava ser observada, pois nessa parte as Ordenações já estavam revogadas.41 Porém, como “alguns tribunaes têm entendido o contrário”, aplicando as Ordenações, era necessário editar uma lei que pusesse fim à questão, pois “é fora de duvida que não se póde adiar por mais tempo essa declaração”.42 Assim, para esse deputado, a Constituição prevalecia sobre as demais leis, revogava reflexamente as normas contrárias e, se fosse necessária alguma revogação expressa, a nova lei teria natureza meramente declaratória. A comparação dos argumentos dos deputados Junqueira e Silva permite notar a dificuldade da questão, pois eles conseguiam partir do mesmo princípio (fim dos privilégios) e do mesmo argumento (a Constituição prevalece sobre as Ordenações) para chegar a conclusões opostas: Junqueira defendia que os filhos ilegítimos não deveriam herdar, enquanto Silva defendia que os filhos ilegítimos possuíam os mesmos direitos sucessórios dos filhos legítimos. Então o que diferenciava as posições? A resposta é o fundamento jurídico que substanciava cada lógica de pensamento. Para Junqueira, o fundamento jurídico era o direito civil, ao passo que para Silva, o fundamento jurídico era o direito natural. 3. Os apontamentos da doutrina do direito civil Para compreender a repercussão jurídica da Lei nº 463, de 2 de setembro de 1847, e consequentemente o processo de transição da tradição legal colonial para a ordem constitucional, com ênfase na observância da igualdade formal por meio da abolição dos privilégios pessoais, torna-se imprescindível destacar as interpretações que os juristas fizeram dessa lei. Esse ponto indica as vias pelas quais os magistrados decidiriam os casos concretos, como o litígio estudado no próximo item. Segundo o jurista Cândido Mendes de Almeida, alguns trabalhos jurídicos se dedicaram ao estudo da lei de 1847, a exemplo do comentário de Agostinho M. Perdigão Malheiros e das notas de Teixeira de Freitas, conforme indicado em notas adjacentes ao texto do Código Filipino.43 De fato, a obra de Perdigão Malheiros é uma importante monografia que se dedica à exegese dessa legislação. No texto, ele argumentou que todo examinador da lei deveria reconhecer a tentativa do legislador de realizar “uma reforma util, e mesmo necessaria quanto á habilitação e prova da filiação natural”, e de “harmonisar a Lei civil com o Pacto fundamental abolindo a distincção entre filhos de nobres e de peães quanto á successão paterna”.44 Nesse comentário, Perdigão Malheiros esclareceu que um dos objetivos da lei era justamente harmonizar a “Lei civil” (Ordenações) com o “Pacto fundamental” (Constituição), conforme amplamente debatido no Parlamento brasileiro. Logo, o conflito de normas era a questão que embaçava o entendimento do direito vigente e da sua correta aplicação. Como, de fato, a nova legislação operou esse problema? Segundo o jurista: […] a lei, no citado artigo [art. 1º], fazendo extensivos aos filhos naturaes dos nobres os mesmos direitos hereditarios que aquella Ord. conferia aos dos plebèos, deu-lhes um direito que até aqui não tinhão; estabeleceu legislação nova derogatoria da anterior neste ponto por insubsistente e expressamente revogada. O argumento deduzido do nosso pacto fundamental, para se qualificar de meramente declaratório da Ord. aquelle art. 1º da lei, não é procedente: porque, estabelecendo a Constituição apenas as bases da nova organização politica, e da nova legislação, não derogou as legislações regulamentares que existião; nem podia derogar, visto que só por outras leis isto póde ter lugar. E tanto assim, que, apezar da Constituição e de opiniões em contrario, sempre foi observada e respeitada como vigente aquella anterior legislação; e que foi necessário, que o legislador no art. 1º da lei em questão, expressamente estatuisse o que delle consta, e a revogasse nessa parte.45 Ao argumentar que a nova lei criou um novo direito para os filhos naturais dos nobres, Perdigão Malheiros estava defendendo que a norma (ou privilégio) prevista nas Ordenações continuava vigente sob a ordem constitucional. Isso significa que a Constituição do Império não se sobrepunha imediatamente às demais normas, mesmo que houvesse incompatibilidades entre elas. Consequentemente, para que os novos direitos civis e políticos garantidos na Constituição ganhassem eficácia, seria necessária a edição de leis ordinárias com esse específico fim. Desse modo, o jurista refutava o argumento também rastreado no debate político de que a lei de 1847 seria meramente declaratória do texto constitucional. Se o argumento “não é procedente”, isso se devia ao fato de que a Constituição “não derogou as legislações regulamentares que existião; nem podia derogar”. E por que a Constituição não podia nem mesmo derrogar leis conflitantes com ela? A razão era que o texto constitucional estabelecia “apenas as bases da nova organização politica”, ou seja, a Constituição não era considerada o fulcro de toda a ordem jurídica, por isso ela não fundava propriamente um novo ordenamento jurídico. Na verdade, não houve solução de continuidade no direito, pois a Constituição se incorporou ao direito vigente. Por conseguinte, “sempre foi observada e respeitada como vigente aquella anterior legislação”. Apesar da Constituição e das opiniões contrárias, as Ordenações foram aplicadas no caso concreto, sobrepondo-se a norma especial (direito civil/Ordenações) à norma geral (Constituição). Segundo Perdigão Malheiros, a derrogação “só por outras leis isto póde ter lugar”. Assim, o jurista demonstrou o porquê de o privilégio ter permanecido no direito brasileiro a despeito do texto constitucional. Além da extensão de direitos sucessórios prevista no artigo 1º da lei de 2 de setembro de 1847, o decreto também regulava o reconhecimento da paternidade (artigo 2º) e a prova de filiação natural (artigo 3º). Enquanto o debate político se concentrou no artigo 1º, que criava o novo direito, os juristas se interessaram mais pelos aspectos processuais da nova lei, tratados nos demais artigos. O artigo 2º previa que “o reconhecimento do pai, feito por escriptura publica, antes do seu casamento, he indispensavel para que qualquer filho natural possa ter parte na herança paterna, concorrendo elle com filhos legitimos do mesmo pai”.46 Já o artigo 3º indicava que “a prova de filiação natural, nos outros casos, só se poderá fazer por hum dos seguintes meios; escriptura publica, ou testamento”.47 Esses artigos finais da lei eram fundamentais para a eficácia do direito. Para que os filhos naturais dos nobres participassem da sucessão paterna, era necessário que eles fossem reconhecidos por escritura pública (ou testamento), conforme especificado em cada artigo. Sem isso, eles não teriam qualquer direito à herança. Por isso, juridicamente, esses aspectos da lei foram objeto de maior atenção por parte dos juristas e dos tribunais. Além de Perdigão Malheiros, Teixeira de Freitas ponderou que “só houve alteração [no antigo Direito]: 1º por igualar-se os direitos hereditarios dos filhos naturaes dos nobres aos dos plebêos; 2°, por se-restringir os meios de prova”.48 Assim, a interpretação do jurista apontou que os artigos 2º e 3º da restringiram os meios probatórios se comparados à legislação anterior. Em nota 7 ao artigo 212 da sua Consolidação das Leis Civis, ele analisou esses artigos da lei, contrapondo-se a Perdigão Malheiros em vários aspectos.49 Com efeito, Teixeira de Freitas tratou do tema em vários artigos de sua monumental obra. Consta no artigo 962 que “concorrendo filhos naturaes com filhos legitimos, o reconhecimento do pai feito por escriptura publica antes do seu casamento é indispensavel para que os naturaes possão têr parte na herança paterna”.50 Já no artigo 964, Teixeira de Freitas apresentou outro requisito para que o filho natural legitimado participasse da herança: “A escriptura publica do reconhecimento paterno não é só por si bastante para os filhos naturaes haverem a herança. Elles devem competentemente habilitar-se, provando a qualidade de simplesmente naturaes nos termos do Art. 208”.51 Nesse caso, a exigência de habilitação do filho natural reconhecido demonstra que o direito manteve alguma diferença entre filhos legítimos e ilegítimos. Por fim, no artigo 1007, o jurista preceituou a hipótese do artigo 3º da lei de 1847: “Os filhos illegitimos successiveis (não havendo filhos legitimos) tem sua filiação provada com o reconhecimento paterno em testamento, do mesmo modo que em escriptura publica”.52 Verifica-se que a aquisição do novo direito pelos filhos naturais dos nobres não foi imediata mesmo com a regra do artigo 1º da lei de 1847, pois, ao mesmo tempo, o decreto previu meios e fases probatórios mais restritivos, que precisavam ser cumpridos. Ademais, como frisou Rebouças em suas observações à Consolidação, “os filhos naturaes, reconhecidos por escriptura publica ou testamento, têm provada essa qualidade para herdarem dos pais. Mas isso não os legitíma para gozarem das honras e prerogativas dos filhos legitimos”.53 Ou seja, o filho natural poderia até vir a herdar parte dos bens paternos, mas não a nobreza dele. Já Perdigão Malheiros comentou que “também a lei criou direito novo com as disposições dos arts. 2º e 3º; porquanto, anteriormente, os sucessiveis podião recorrer a todo o genero de provas, ainda testemunhal e conjectural”.54 Isso significa que, se por um lado a lei estendia um direito aos filhos naturais dos nobres, por outro ela restringia para todos a prova da filiação por exigir prova documental específica (escritura pública ou testamento). Por isso, o jurista concluiu que “de tal modo innovou, que, sem essa prova ou habilitação, a successão se não póde julgar;”.55 Assim, giraram as maiores questões relativas à lei de 1847 em torno da prova da filiação, tanto que Perdigão Malheiros dedicou um capítulo de seu comentário para dirimir várias questões, opinando se outras provas além das previstas em lei poderiam ser admitidas. Alguns exemplos de provas antes admitidas eram assento de batismo, confissão feita em juízo, escritos particulares, cartas, declaração em inventário etc. A questão - “filho plebeu herda de pai nobre?” - remete exatamente à efetividade da lei de 1847, pois se a fruição do direito dependia primeiramente da prova da filiação, ela também dependia da aplicação da lei no tempo. Essa foi a última questão colocada por Perdigão Malheiros em seu capítulo justamente por ser a mais difícil. Questionou ele se […] é successível ao pai nobre o filho natural havido antes da Lei? Póde elle concorrer com os legitimos havidos antes ou depois da Lei? Póde o natural do nobre, havido depois da Lei, concorrer com o legitimo havido antes? A disposição do art. 2º da Lei se refere também aos naturaes, quer de nobres quer de peães, havidos antes della, sendo o casamento posterior á mesma Lei? Os filhos naturaes de peães (successiveis pela legislação anterior) havidos antes da Lei ficárão sujeitos ás suas novas disposições quanto á habilitação para a successão paterna? São questões estas de summa gravidade por envolverem a da não retroatividade da Lei.56 Tal era a gravidade dessas questões que Perdigão Malheiros dedicaria um capítulo inteiro para tratar da não retroatividade da lei, direta ou indireta. Também Teixeira de Freitas se preocupou com a mesma questão, respondendo, porém, de maneira lacônica: O filho natural de nobre, havido antes ou depois da Lei, póde concorrer com os legitimos havidos antes ou depois da Lei? Sim, se o pai falleceu depois da promulgação da Lei, e reconheceu o filho em conformidade do 2º Art. della. Nao, se o pai falleceu antes da promulgação da Lei, ou se falleceu depois, sem reconhecer o filho em conformidade do 2º Art. della.57 Esse ponto permite o acréscimo de mais uma camada na análise, pois se os parlamentares se preocuparam em legislar, os juristas se ocuparam de interpretar. E a interpretação da lei consistia evidentemente em dizer os limites aplicativos da nova legislação. Se a simples previsão constitucional não garantia o gozo do direito, a posterior previsão legal também não o garantia. Seria preciso que os juristas dissessem como e quando esse direito poderia vigorar e que os tribunais assim o fizessem. 4. O litígio pela herança do Visconde do Rio Preto Neste último item, apresenta-se um breve estudo de caso relativo à disputa pela herança do Visconde do Rio Preto, travada entre um filho natural e os filhos legítimos do finado nobre. Esse exemplo pode ser considerado emblemático para este tema, pois evidencia praticamente como o direito previsto na lei de 2 de setembro de 1847 foi pleiteado judicialmente, quais argumentos foram levantados e, principalmente, como os juízes interpretaram e aplicaram a lei. Além do mais, a herança disputada era uma das mais vultosas de todo o Império. * Domingos Custódio Guimarães, Barão e Visconde do Rio Preto, foi um nobre brasileiro e proprietário de terras na região de Valença, província do Rio de Janeiro, onde foi provedor da Santa Casa de Misericórdia. Rio Preto enriqueceu com o negócio de gado para a Corte, falecendo aos 7 de setembro de 1868. Também foi comendador da Ordem da Rosa e da Ordem de Cristo. Além da viúva, Maria das Dores de Carvalho Guimarães, deixou dois filhos legítimos, os tenentes-coronéis Domingos Custódio Guimarães e Domingos Theodoro de Azevedo Júnior. Sua fortuna era estimada em mais de quatrocentos contos de réis.58 Em 1871, cerca de três anos após a morte do Visconde, Pedro Nolasco da Costa, alegando ser filho natural do nobre, ingressou em juízo com uma ação de petição de herança. Seu objetivo era partilhar o espólio do pai com a Viscondessa viúva e os meios-irmãos. O processo tramitou na comarca de Valença, local do último domicílio do falecido. Representou o autor o advogado Joaquim Saldanha Marinho e defendia os réus o advogado Zacarias de Góes e Vasconcelos. O gabarito dos advogados demonstra a importância atribuída por ambas as partes ao processo. Pedro Nolasco, nascido em 11 de março de 1840, foi batizado em 11 de junho de 1840, na freguesia do Santíssimo Sacramento da Corte, como filho natural de Domingos Custódio Guimarães, conforme lavrado no assento de batismo. Em 1840, Guimarães era viúvo, sem filhos, e detentor de um patrimônio de quarenta contos de réis, obtido com o comércio de gado de grosso trato. Na ocasião, ele teria se envolvido amorosamente com uma funcionária de sua casa, com quem teve um filho de nome Pedro. Posteriormente, Guimarães se casou novamente e teve outros filhos, considerados legítimos. Em primeira instância, o juiz Joaquim Ignácio de Mello e Souza Jequiriçá reconheceu a procedência do pedido do autor e condenou os réus a renunciarem a parte da herança em favor de Pedro Nolasco da Costa. A sentença foi embargada pelos réus, porém os embargos não foram providos. Os réus então apelaram da decisão perante o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, o qual reformou a sentença de 1º grau. Dessa vez, Pedro Nolasco resolveu embargar o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, mas os embargos foram rejeitados pelos desembargadores, que mantiveram sua decisão anterior. Assim, Pedro Nolasco foi frustrado em seu pleito pela herança do Visconde do Rio Preto.59 Posteriormente, ele tentou novamente reverter a situação por meio de uma ação rescisória.60 Os direitos de nobreza podem ser alegados? Conforme determinava a lei de 2 de setembro de 1847 em seu artigo 1º, os filhos naturais de nobres passavam a ter os mesmos direitos hereditários que os filhos naturais dos plebeus. Porém, ela exigia que houvesse o reconhecimento do pai por meio de escritura pública, antes do casamento (artigo 2º). Essa condição era tida como indispensável para que o filho natural concorresse com os filhos legítimos do mesmo pai. No caso em questão, Pedro Nolasco da Costa alegava ser filho do Visconde do Rio Preto e apresentou como prova de filiação natural o assento de batismo, no qual constava o nome de Domingos Custódio Guimarães. A grande dúvida que havia era se esse documento poderia ser considerado uma escritura pública válida como prova. Perdigão Malheiros era favorável à consideração do assento de batismo como prova legal para efeito de sucessão do filho natural na herança paterna.61 Já Teixeira de Freitas era contrário por várias razões, dentre elas: “1º - Porque os assentos de baptismo não são escripturas publicas, posto que pertenção á classe dos instrumentos publicos - Per. e Souz. Linh. Civ. §215”.62 Os tribunais tenderam a rejeitar o assento de batismo como prova da filiação para efeitos sucessórios,63 e nesse caso específico, o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro decidiu que o assento de batismo não valia como escritura pública. Além dessa questão predominante no processo, interessam particularmente os argumentos relativos à condição jurídica do Visconde e do autor da ação. Os direitos de nobreza do falecido foram alegados pela Viscondessa e seus filhos para desqualificar o pedido do filho natural, mas ele, por meio de seu advogado, contra-argumentou. De qualquer modo, ainda que secundários para a resolução do litígio, esses argumentos evidenciam as ideias circulantes em torno do tema dos privilégios e qual a força (ou fraqueza) que elas possuíam na sociedade. Segundo a Gazeta Jurídica, o advogado Zacarias de Góes e Vasconcelos teria alegado a qualidade de nobre de Domingos Custódio Guimarães com o objetivo de excluir da herança o autor por ser plebeu. Sobre essa proposição, os contra-argumentos apresentados por Saldanha Marinho foram: Esta differença de nobre e plebeu desappareceu pela Constituição do Estado. Desde que esta foi promulgada, dous grandes principios tiveram seu vigor. A igualdade da Lei protegendo ou castigando (§13 Art. 179). A abolição dos privilegios que não fossem ligados essencialmente aos cargos por utilidade publica (§16 Art. cit.). Se a despeito destes princípios constitucionaes as velhas preoccupações, a mania de nobreza continuaram a entreter a imaginação dos que suppõem ter origem de um Adão especial, taes nescios preconceitos não poderão mais com vantagem ser trazidos como direitos ante a justiça publica, a quem a guarda da Constituição é commettida. E se o ilustrado e digno collega attender á discussão da Lei de 1847, se convencerá de que a igualdade de que ahi se trata entre nobres e plebeus, não foi uma creação nova, mas sim meio de não pôr mais em duvida aquelles principios constitucionaes. E suppondo mesmo que taes distincções ainda em 1840 vigorassem, o que não é exacto, não servia ella para o caso presente, porquanto, segundo affirmam todas as testemunhas: ‘Domingos Custodio Guimarães, em 1840, era simples negociante de gado e carnes verdes, na Côrte, negocio conhecido com o nome vulgar de - marchante’. Não lhe conferia nobreza (dessa de que tratou o nobre collega), deu-lhe sim principio honesto, base muito legitima de grande fortuna com que morreu, sendo que por deixar elle de ser, em 1840, nominalmente nobre tambem, não fosse tão nobre de qualidades quanto o podem ser os nobres chrismados. Concordará, portanto, o nosso illustrado collega em que a sua these nesse ponto é insustentável.64 Nesse arrazoado anterior à sentença, o advogado do autor apresentou dois argumentos. Primeiramente, ele lembrou que a Constituição aboliu as diferenças entre nobres e plebeus. Por isso, “não poderão mais com vantagem ser trazidos como direitos ante a justiça publica”. Subsidiariamente, mesmo que as distinções ainda vigorassem em 1840 - data de nascimento do autor -, o visconde ainda não era nobre naquela data, pois “era simples negociante de gado e carnes verdes”, ou seja, “marchante”. Assim, se Domingos Custódio Guimarães era plebeu quando Pedro Nolasco nasceu, ele poderia ser seu herdeiro mesmo sendo seu filho natural. Na sentença em primeira instância, que acolheu o pedido do autor, o juiz Joaquim Ignácio de Mello e Souza Jequiriçá fundamentou que: Considerando que, tendo sido proclamada a igualdade perante a Lei e abolidos todos os privilegios, que não forem essencial e inteiramente ligados aos cargos para utilidade publica, pela Constituição do Imperio Art. 179, §§ 13 e 16, perderam sua razão de existencia as odiosas distincções entre nobres e plebeus, peão e escudeiro ou cavalheiro, sendo a este respeito meramente declaratoria a Lei de 2 de Setembro de 1847, no Art. 1.º o qual não podia contrariar a Constituição politica, nem restaurar o anachronico regimen da nobreza; e assim, nada obstava a que o Visconde do Rio Preto reconhecesse, como solemnemente reconheceu, o Autor por seu filho natural nascido soluta et soluto;65 Assim como Saldanha Marinho, o magistrado também interpretou que os privilégios de nobreza haviam sido extintos pela Constituição. Desse modo, a lei de 1847 teria valor meramente declaratório, e as distinções entre nobres e plebeus não poderiam mais ser alegadas. A partir dessa leitura, o reconhecimento da filiação pelo assento de batismo seria suficiente para qualificar o autor como herdeiro do Visconde do Rio Preto. Apesar da primeira derrota, o advogado dos réus, Zacarias de Góes e Vasconcelos, rebateu o argumento de Saldanha Marinho de que Domingos Custódio Guimarães não era nobre em 1840. Apoiado em documentos anexos ao processo, ele afirmou que: Domingos Custodio Guimarães tinha já em 1840, pois que era negociante de gado de grosso trato e não a retalho, com um capital de 40:000$000 (depoimento de fls. 77) o gráo de nobreza preciso na censura da Lei para que lhe não succedesse um filho natural que então tivesse, em concurrencia com filhos legitimos, gráo de nobreza positivamente reconhecido pelo Governo do paiz, como se vê no ultimo dos documentos annexos ás presentes razões. […] Em primeiro lugar ha varios gráos de nobreza, e geralmente está unido algum gráo de nobreza a todos os ramos de industria que se exercita em grosso trato, nas artes ou manufactura e trabalho. Fontes da riqueza nacional, assim como é nobre a profissão do comercio grosso, sem distincção de qualidade ou natureza, seja de metaes ou de fazendas, de farinhas ou de carnes (Borges Carneiro, Direito Civil Liv. 1º Tit. 4º §§ 44 e seguintes).66 Nesse ponto, havia claramente uma divergência factual entre o que era dito pelo autor e o que era dito pelos réus, pois o autor dizia que Domingos Custódio Guimarães era marchante em 1840, enquanto os réus diziam que ele era negociante de grosso trato. A relevância jurídica da distinção entre ser marchante ou negociante de grosso trato é que o marchante não poderia ser nobilitado, mas o negociante de grosso trato sim.67 Se Custódio Guimarães já fosse nobre naquela época, então seu filho natural não poderia ser seu herdeiro, segundo as Ordenações. Além disso, Zacarias de Góes e Vasconcelos rebateu o primeiro argumento de Saldanha Marinho, explicando que: Em segundo lugar não há no Brazil nobreza hereditaria, nem classes privilegiadas; mas não deixa de existir a nobreza compatível com a liberdade constitucional e a prova está no texto do Art. 1.º da Lei de 2 de Setembro de 1847: […] Logo havía nobres e plebeus até a data da Lei de 2 de Setembro, não obstante a Constituição do Imperio, e continuam á existir; porque a Lei, chamando os filhos naturaes dos nobres á herança de seus paes, como são chamados os dos plebeus, pressupõe a existência de nobres e plebeus: e que acabou não foi a nobreza, mas a differença de filhos de nobres e plebeus com relação a direitos hereditarios.68 Ainda que não existisse mais uma nobreza hereditária, ou seja, nobreza como estamento, havia nobres e plebeus, como o próprio texto da lei de 2 de setembro de 1847 explicitou. Se a lei normatizava direitos de uns e outros, nomeando-os, era porque ela “pressupõe a existência de nobres e plebeus”. Portanto, a lei eliminou a diferença de direitos hereditários entre filhos naturais de nobres e plebeus, mas admitiu a sua existência no plano fático. Nas razões do apelado, Saldanha Marinho se voltou novamente contra o argumento dos “direitos de nobreza” de forma ainda mais contundente, pois, para ele, o advogado da parte contrária “desceu á sustentação de direitos e deveres de nobreza, que a Constituição politica fulminou!”.69 Saldanha Marinho desabafou: Até onde chega a petulancia dos que não recuam aos meios de defraudação contra quem, escudado por direito, pede o que lhe é devido! Os titulares de nossa terra allegam ainda, a despeito dos preceitos dessa infeliz Constituição, os direitos de nobreza, para com elles eximirem-se da obrigação natural para com seus filhos e irmãos, sob fundamento de que são elles plebeus! […] Este filho, pobre, pretende agora fazer effectivos os seus direitos á herança paterna, e os seus irmãos, ricos, o querem privar desse direito sob o fundamento de que é elle plebeu. Até onde chega a insania!70 Apesar da crítica desse advogado, o argumento do outro defensor foi mais forte porque ele o embasou em provas, como a carta de legitimação de 1834 que reconheceu nobreza em Domingos Custódio Guimarães antes da titulação como Barão e depois como Visconde do Rio Preto.71 Se Domingos Custódio Guimarães era formalmente nobre desde 1834, segundo a legislação anterior, seu filho natural, nascido em 1840, somente poderia se tornar herdeiro caso fosse reconhecido por carta de legitimação ou carta do príncipe, o que não ocorreu. Segundo a legislação posterior, o reconhecimento da filiação deveria ser feito por meio de escritura pública. Evidentemente, todo o processo girou em torno da admissibilidade do assento de batismo como prova da filiação e da retroatividade da lei de 1847. E, por fim, firmados em atos administrativos e na interpretação da lei, os desembargadores rejeitaram a prova do autor e, por conseguinte, todo o pleito. Os direitos de nobreza alegados, ainda que secundários, foram enfrentados. Mesmo transcorridos mais de 20 anos da edição da lei, o fato de tais argumentos ainda serem colocados no debate demonstra que a tensão não era apenas discursiva. Se uma das finalidades da lei era justamente harmonizar a jurisprudência, o caso estudado demonstra que o objetivo ainda não havia sido alcançado, pois um filho natural precisou ingressar em juízo para ter seu direito sucessório reconhecido, a despeito da Constituição e da lei. Outros casos corroboram essa afirmação, como o do filho natural do Visconde da Pedra Branca.72 Em ambas as situações, o obstáculo incontornável encontrado pelos filhos naturais foi apresentar uma escritura pública como prova de reconhecimento paterno. Logo, o estudo deste caso oferece um indício da maneira como o âmbito judicial lidou com a abolição do privilégio prevista na Constituição. O lapso temporal de quase meio século entre a outorga da Constituição (1824) e a decisão final do Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (1873) indica que, de fato, a efetividade da norma não foi imediata, mas gradual. Nesse particular, a recusa do assento de batismo como prova de filiação pode ter sido um sério obstáculo jurisprudencial, o qual limitou o gozo de direitos. 5. Conclusões Este texto partiu de um pressuposto genérico e razoavelmente equivocado de que a vigência de uma constituição liberal implicaria imediatamente a aplicação do princípio da igualdade formal. Por conseguinte, todos os privilégios (ou direitos) havidos até então segundo o direito anterior tornar-se-iam revogados. Contudo, um exemplo de privilégio pessoal explicitamente derrogado muitos anos após a Constituição indicou que a “substituição” de uma matriz jurídica por outra não foi peremptória, mas processual. Na verdade, especialmente no caso do direito privado, houve não uma substituição, mas uma acomodação do direito civil aos ditames constitucionais, que foi empreendida ao longo de décadas num ritmo mais ou menos lento. A fim de se compreender as razões que imprimiram esse movimento às transformações jurídicas, avaliou-se os argumentos surgidos nos âmbitos político, jurídico e judicial. Em todos eles foi possível constatar que não era natural a premissa de que o texto constitucional tinha aplicação prioritária, pois não era consensual a ideia de primazia constitucional. Ainda não estava sedimentada a concepção de que a Constituição se sobrepunha às demais leis, incluindo as Ordenações. Por conseguinte, as normas constitucionais não derrogariam as demais leis que lhes eram contrárias. Ou seja, muitos políticos, juristas e magistrados conseguiam conciliar plenamente a legislação portuguesa com a Constituição. Se a Constituição era apenas a “lei fundamental” que organizava as bases da organização política, mas não era superior às demais normas, isso significa que não havia a consciência de que ela instaurava uma ordem constitucional que rompia com a anterior, justamente porque não havia ordem constitucional anterior. O arranjo normativo que se fazia na mente dos letrados não era hierarquizado do modo como é hoje. Portanto, a primeira limitação era de mentalidade jurídica, a qual não poderia ser constituída rapidamente ou de maneira uniforme para todos. Além disso, outro aspecto de natureza jurídica apareceu nos debates parlamentares. Se não era a norma constitucional que orientava a mens legis, qual era a matriz jurídica que deveria fornecer o critério para a produção legislativa? Duas posições surgiram entre os deputados: os que embasavam seus argumentos no direito natural e aqueles que embasavam seus argumentos no direito civil. Segundo os parlamentares que advogavam a partir do direito natural, os filhos naturais deveriam herdar de seus pais. Já segundo os parlamentares que recorriam ao direito civil, os filhos naturais não deveriam receber o mesmo tratamento jurídico dos filhos legítimos, até porque o direito natural já lhes garantia os alimentos. Outro aspecto que merece destaque nesse panorama é a divergência ideológica que havia quanto ao direito de os filhos naturais herdarem em igualdade de condições com os filhos legítimos. Para muitos parlamentares, apenas os filhos legítimos (frutos do casamento) poderiam legitimamente suceder aos seus pais. Aos filhos naturais caberia apenas receber os alimentos, segundo o direito natural. Portanto, esse tema era bastante sensível socialmente, conforme ressaltado por um deputado. Sem falar nos filhos adulterinos, que suportavam um status jurídico ainda mais limitado. Como pontuado nos debates parlamentares como justificativa para a elaboração da lei, não havia uniformidade nas decisões judiciais. Alguns juízes aplicavam as Ordenações, enquanto outros aplicavam diretamente a Constituição. Por conta disso, havia certa insegurança jurídica. Isso denota que ainda não havia uma jurisprudência firmada sobre todos os tipos de matérias, o que ensejava uma maior discricionariedade dos magistrados no momento de julgar. Tal conjuntura ficou patente no estudo do caso, pois o juiz Jequiriçá decidiu de uma maneira e os desembargadores decidiram de forma diametralmente oposta. Esse perfil do Poder Judiciário pode também ter influenciado no ritmo de implementação da ordem constitucional. Ainda que o privilégio de nascimento tenha sido criticado por quase todos os indivíduos acima mencionados, consonantes com o espírito da Constituição, essa crítica por si só não equivaleu à plena intenção de abolir todos os tipos de privilégios jurídicos. Houve, de fato, o esforço para equiparar filhos naturais de nobres e plebeus em termos sucessórios, eliminando as diferenças entre essas classes. Porém, a distinção entre filhos naturais e legítimos continuou em vigor, produzindo efeitos jurídicos no tempo. Era um tipo de privilégio acolhido pela lei. Ademais, o estudo dos doutrinadores da lei de 2 de setembro de 1847 evidenciou que a previsão constitucional e, posteriormente, a previsão legal não seriam suficientes para a aplicação do direito, porque importava saber como ele seria efetivado. Nesse sentido, a interpretação da lei demonstrou que a herança somente seria percebida pelos filhos naturais caso fossem reconhecidos pelos pais por meio de escritura pública ou testamento. Na opinião dos juristas pesquisados, a lei acabou por restringir os meios de prova, e os tribunais, ao recusarem os assentos de batismo como escritura pública, dificultaram ainda mais a prova da filiação e, consequentemente, a fruição do direito. Bibliografia ALMEIDA, Cândido Mendes. Codigo Phillipino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal: recopiladas por mandado d’El-Rey D. Philippe I. v. 4. Rio de Janeiro: Typ. do Instituto Philomathico, 1870. Disponível em: <Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/242733 >. Acesso em: 05 jan. 2018. ALMEIDA Cândido Mendes Codigo Phillipino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal: recopiladas por mandado d’El-Rey D Philippe I 4 Rio de Janeiro Typ. do Instituto Philomathico 1870 Disponível em: Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/242733 Acesso em: 05 jan. 2018 BRASIL. Annaes do Parlamento Brazileiro: Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. 1846. Rio de Janeiro: Typographia de H. J. Pinto, 1880a. Tomo 1. 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Assim como os filhos espúrios, os filhos naturais eram classificados como filhos ilegítimos (Loureiro, 2004, p. 100). 12 Fonseca, 2021, p. 44. 13 Brasil, 1880b, p. 135. 14 Almeida, 1870, p. 941. 15 Ibidem, p. 942. 16 Ibidem. 17 Brasil, 1880c, p. 33. 18 Ibidem. 19 Ibidem. 20 Ibidem, p. 45. 21 Ibidem, p. 69. 22 Ibidem, p. 90. 23 Ibidem, p. 27. 24 Ibidem, p. 31, grifo nosso. 25 Na linguagem pré-moderna, a oposição entre direito civil e direito natural não era estranha aos juristas (Hespanha, 2005, p. 456). 26 Brasil, 1880c, p. 43. 27 Ibidem. 28 Não foi possível identificar o deputado Veiga, citado exclusivamente pelo sobrenome. 29 Brasil, 1880c, p. 44. 30 Sobre a doutrina das leis fundamentais no Antigo Regime, cf. o artigo intitulado “Notas sobre a constituição do direito público na idade moderna: a doutrina das leis fundamentais” (Seerlaender, 2006). 31 Hespanha, 2005, p. 129. 32 Brasil, 1880c, p. 70. 33 Ibidem, p. 88. 34 A Constituição impossibilitou a divisão da sociedade entre nobres e plebeus, o que inviabilizou a existência de um “direito de nobreza”, ou seja, o direito de alguém se tornar nobre (Fonseca, 2021, p. 46). 35 Brasil, 1880a, p. 104. 36 Brasil, 1880b, p. 38, grifo nosso. 37 Ibidem. 38 Brasil, 1880c, p. 31. 39 Brasil, 1880a, p. 105, grifos nossos. 40 O citado deputado Silva pode ser José Jorge da Silva, já que os outros deputados com o mesmo sobrenome foram diferenciados com mais sobrenomes, como Carvalho e Silva e Silva Ferraz. 41 Brasil, 1880b, p. 94. 42 Ibidem. 43 Almeida, Op. Cit., p. 1141. 44 Malheiros, 1857, p. 129. 45 Ibidem, p. 11-12, grifos nossos. 46 Brasil, 1847, p. 48. 47 Ibidem. 48 Teixeira de Freitas, 2003a, p. 172. 49 Ibidem, p. 172-179. 50 Ibidem, p. 562. 51 Ibidem, p. 565. 52 Ibidem, p. 603. 53 Teixeira de Freitas; Rebouças, 1867, p. 191, grifo nosso. 54 Malheiros, Op. Cit., p. 12. 55 Ibidem. 56 Ibidem, p. 71-72, grifo nosso. 57 Teixeira de Freitas, 2003b, p. 564. 58 Vasconcelos; Smith de Vasconcelos, 1918, p. 402; Gazeta Jurídica, 1873, p. 91-185. 59 Gazeta Jurídica, 1873, p. 91-185; O Direito, 1873, p. 352-357. 60 Os autos da Ação Rescisória movida por Pedro Nolasco da Costa se encontram disponíveis no acervo digital do Museu da Justiça - Centro Cultural do Poder Judiciário (TJ-RJ). Disponível em: http://www4.tjrj.jus.br/acervo/. Acesso em: 21 jul. 2023. 61 Malheiros, Op. Cit., p. 17-19. 62 Teixeira de Freitas, 2003a, p. 174-175. 63 O Direito, 1874, p. 284-295. 64 Gazeta Jurídica, 1873, p. 123-124. 65 Gazeta Jurídica, 1873, p. 126-127. 66 Ibidem, p. 139-140. 67 A partir do ministério pombalino em meados do século XVIII, o comércio foi valorizado e os negociantes de grosso trato passaram a fazer parte da “nova nobreza” (Silva, 2005, p. 175-191). 68 Gazeta Jurídica, 1873, p. 140. 69 Ibidem, p. 149. 70 Ibidem, p. 165. 71 Ibidem, p. 184-185. 72 Ibidem, p. 146-147.